Recientemente el Tribunal Supremo ha rechazado reconocer una sentencia extranjera, relativa a la paternidad de niños nacidos por vientre de alquiler.  Lo que a efectos prácticos impide inscribirlos en España.  Esta sentencia se ha dictado ante la petición de una pareja que quería legalizar la situación de sus dos hijos nacidos en Estados Unidos por maternidad subrogada y que ha contaba con el visto bueno de un tribunal local en Texas.

El Tribunal Supremo, este tipo de practicas es contrario al ordenamiento jurídico porque “entraña una explotación de la mujer” y trata al niño “como simples mercancías”, por lo que concluye que “atenga contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño” al ser privados de la dignidad propia del ser humano.  Este Tribunal recuerda que el alquiler de vientres es ilegal en España. Enfatizando que este tipo de acuerdos supone un riesgo para la mujer gestante, puesto que se las somete a “agresivos tratamientos hormonales”

La sentencia emitida por el juez también indica que “Los demandantes iniciaron de forma consciente y querida un proceso para obtener un niño menor, mediante la suscripción de un contrato de gestación subrogada que está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico”

Y también el fallo pretende que este sirva para salvaguardar los derechos de madre gestante y niños, y como sentencia ejemplarizante. Considerando que la validación de este caso podría incentivar a las empresas que intermedian en esta clase de nacimientos. Ya que les dotaría de una garantía legal para futuros clientes interesados, “a costa de las madres y los niños que están reducidos a simples mercancías”

El Tribunal Supremo también ha denunciado que este tipo de alumbramientos supone un “enorme negocio”. Se estima que un proceso de subrogación tiene un coste de 120.000 euros. Se gestiona a través de distintas agencias y una parte del dinero se paga a la madre gestante. Por lo que el Supremo considera con razón que el consentimiento de la madre se obtiene por pago u otro tipo de compensación.

No es la primera vez que el tribunal rechaza este tipo de peticiones. Tanto de niños nacidos en Estados Unidos, como en Ucrania y México, países que también conceden contratos de vientres de alquiler.

El proceso habitual es una vez que el niño ha nacido, se intentar regularizar la situación del bebe por la vía judicial.  Esgrimiendo el argumento de la protección del menor. Los magistrados consideran que el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses y criterios de los padres.
Lo que supone un cierto conflicto de lo que es legal y lo legitimo de defender los intereses de un menor.

La ley española es clara al respecto en cuanto a que se permita este tipo de nacimientos en España, y se considera que la maternidad subrogada no es legal. Según el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, cualquier contrato de gestación subrogada es nulo de pleno derecho, ya sea con o sin compensación económica.  Serían nulos de pleno derecho todos los contratos por los que se convenga la gestación –con pagos o sin pagos- a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante.

Sin embargo es algo mas ambigua con este tipo de practicas cuando estas se realizan en países extranjeros, no tanto porque se considere que si se realiza en otro país es legal.  Pero si que el no reconocer el niño supondría un claro menoscabo a los derechos del menor.

En el año 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió una resolución que abrió una puerta a la inscripción en el Registro Civil español de niños que hayan nacido con maternidad subrogada en otros países.  Supeditado a que exista una sentencia o resolución judicial que acreditara la filiación del menor, así como el cumplimiento de los derechos de la gestante.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha manifestado su punto de vista en estos casos condenando a Francia en varias ocasiones por negarse a inscribir a niños fruto de ‘vientres de alquiler’. El Tribunal argumenta que negarse a reconocer la filiación biológica de los hijos con sus que recurrieron a esta técnica iría en contra del derecho fundamental al respecto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El ya citado Tribunal Supremo Español, considera que aunque este tipo de contratos son nulos, la protección del menor debe prevalecer. Y que los niños nacidos en estas circunstancias deberían poder tener los mismos derechos que cualquier niño. Argumentando que aunque el contrato es nulo, hay que evitar la situación de indefensión que puede quedar el bebe si se le priva de derechos básicos como la inscripción civil. Y debe poder disfrutar de la filiación paterna y de resto de derechos. El interés del menor prevalece sobre cualquier otro. Y por eso en estos casos generalmente el niño acabará siendo inscrito.

Pero aun así el debate sigue encendido, con posturas enfrentadas sobre si se vulneran o no los derechos del niño al negarle la filiación en base a una práctica ilegal en España.

Esta cuestión está comenzando a ser analizada por los distintos partidos políticos con bastantes discrepancias, sin que exista consenso claro sobre si debe regularse, ni en qué términos. Siendo un asunto de gran complejidad, donde deben tenerse en cuenta los límites legales, éticos y morales.

Esta cuestión también divide en parte a la sociedad con un grupo que consideran la gestación subrogada como parte de la libertad reproductiva y una alternativa para quienes no pueden tener hijos de forma natural. Por otro, quienes la ven como una forma de explotación y mercantilización del cuerpo de la mujer. A veces se esgrime como defensa que hay parejas (especialmente homosexuales) que tienen derecho a ser padres.  Pero habrá que evaluar si ciertamente esto es un derecho que se pueda reclamar y sobre todo a que coste. Debiéndose tener en cuenta que el deseo de terceros de ser padres no implica un derecho de serlo.

El tema además esta bastante mediatizado porque es una practica empleada por personas muy conocidas del espectáculo  o de la prensa rosa.

No hay datos oficiales específicos sobre el porcentaje de contratantes de vientres de alquiler en España, el único dato aproximado con el que se cuenta es el de los  registros civiles de los consulados de España en el extranjero. Estos han recibido 3.516 solicitudes para inscribir a bebés nacidos por gestación subrogada desde 2010 hasta 2022, últimos datos disponibles.

Estados Unidos es el país donde más españoles acuden a conseguir su maternidad subrogada m, seguido de Ucrania (antes de la guerra) estos dos países hasta son los que se han presentado más solicitudes en sus consulados, acumulando entre ambos el 81,88% de las peticiones en estos doce años.

Y aunque parezca una práctica relativamente moderna, comenzó como práctica comercial en los años 1970.

Esta practica es legal en un numero reducido de países entre ellos Estados Unidos, no en todos los estados pero si en Arkansas, California, Connecticut, Dakota del Norte, Delaware, Distrito de Columbia, Florida, Illinois, Maine, Nevada, Nuevo Hampshire, Oregón, Texas, Utah y Virginia Occidental.  En Canadá se permite, pero solo de manera altruista, sin compensación económica más allá de los gastos médicos y relacionados.  En Rusia es legal tanto para nacionales como para extranjeros. En Ucrania: se permite para parejas heterosexuales casadas. En Grecia es legal tanto para residentes como para extranjeros pero con ciertas limitaciones. Y en Portugal, solo se permite bajo ciertas condiciones y solo para residentes en el pais. En los países que se permite las parejas homosexuales y los hombres solos tienen bastante restringido el acceso a la gestación subrogada, que si esta admitida por la legislación canadiense y de algunos estados estadounidenses.

Y la mayoría de países prohíben esta práctica, casi en toda  Europa, bien porque  la ley la prohíbe expresamente o porque no está regulada a nivel legal como en  Alemania, Francia, Bélgica, España, Italia, Suiza, Austria, Noruega, Suecia, Islandia, Estonia y Moldavia. Otros países que por ley tienen prohibida la gestación subrogada son Turquía, Arabia Saudita, Pakistán, China y Japón. Hay en ciertos países como La India que no hay leyes claras, pero existen indicios no demostrados de que se practica de manera irregular.

Hasta hace poco en México la gestación subrogada estaba permitida en los estados de Tabasco y Sinaloa, pero cambio la ley prohibiendo la gestación subrogada para cualquiera que sea extranjero o que no cumpla los estrictos requisitos establecidos.

El perfil de los contratantes de vientres de alquiler en España es bastante diverso, pero hay ciertos patrones comunes como  parejas heterosexuales, que recurren a la gestación subrogada lo hacen debido a problemas de infertilidad o porque la mujer no puede llevar un embarazo a término por razones médicas. Parejas homosexuales, principalmente parejas de hombres que desean tener hijos biológicos y no tienen la opción de gestar a sus propios hijos. Personas solteras, tanto hombres como mujeres solteros que desean formar una familia y no tienen pareja. Y en todos los perfiles se comparte el muy alto poder adquisitivo muy alto, ya que como hemos indicado estos procesos sobre todo si se realizan en Estados Unidos o Canadá pueden superar ampliamente el coste de 100.000 Euros.

La posición ante este tema  del Ministerio de Igualdad, a través del Instituto de las mujeres se ha centrado más en la denuncia de las agencias que anuncian y promocionan estos servicios de gestación subrrogada.

Presentando un informe jurídico a la Abogacía del Estado por la «promoción comercial de la gestación por sustitución» en páginas webs y redes sociales. En este informe se indica que hasta 8 agencias españolas llevan a cabo esta práctica aunque la ley lo prohíba

Hay una situación de crítica, pero no demasiado contundente. Centrándose en denuncias a agencias: ya que el Ministerio ha presentado informes jurídicos a la Abogacía del Estado para iniciar acciones legales contra agencias que promocionan la gestación subrogada en España.   Y en la realización de campañas de sensibilización: Se han llevado a cabo campañas para informar y sensibilizar a la población sobre los riesgos y las implicaciones éticas de la maternidad subrogada. Pero no se ha aprobado ninguna ley específica ligada al tema con contundencia que no deje en ambigüedad las inscripciones. Solo se ha trabajado en propuestas.

El PSOE incluyo en su programa electoral, la promesa de actuar contra las agencias que promueven esta práctica.  De momento no se ha materializado. Y sí que quiere penalizar a agencias españolas que actúan como intermediarias, tal como expresa la ministra de Igualdad. Pero no deja claro cual sería el proceso o como seria la oposición a padres que inician el proceso directamente con agencias de otros países.  Podemos y Sumar también en principio han mostrado una actitud crítica no materializada en ninguna acción concreta.

El PP ha mostrado una postura más ambigua. Aunque algunos miembros del partido han expresado su apoyo a un debate sobre la regulación de la maternidad subrogada, la mayoría del partido se opone a la práctica, especialmente si implica compensación económica. Vox: Vox se opone a la maternidad subrogada, alineándose con la visión de que es una forma de explotación de las mujeres, que veríamos como se materializaría en cuerpo legal si ostentaran algún tipo de poder.

Siendo un punto que afecta principalmente a la mujer y su posible explotación es interesante ver el punto de vista del feminismo.  Que como ocurre con otros temas esta dividido. El Feminismo radical considera que la maternidad subrogada es una forma de explotación y violencia hacia las mujeres. Argumentan que convierte a las mujeres en mercancías y perpetúa la opresión patriarcal. Feminismo liberal: algunas feministas liberales defienden el derecho de las mujeres a decidir sobre sus propios cuerpos, incluyendo la opción de ser gestantes subrogadas. Creen que, con una regulación adecuada, la maternidad subrogada puede realizarse de manera ética y respetuosa Estas   liberales feministas apoyan la reproducción asistida da oportunidad de superar restricciones biológicas, y que estas mujeres se convierten en madres con la total libertad y voluntad; es decir, quieren serlo y controlan cuántos hijos y cuándo los quieren. Y sobre la madre gestante se enfatiza que ella hace lo que con su cuerpo, que es de su propiedad. Por lo tanto, el concepto de la elección, que es clave en el pensamiento feminista liberal, lo ve como una libertad de elegir. Habría que definir si una mujer realmente elige o se ve abocada a estas prácticas p.e porque necesita pagar el dinero para pagar el tratamiento médico (especialmente en países como Estados Unidos) de sus otros hijos.  Estas feministas además lo ven si es una mujer quien acude a estas técnicas como un mecanismo de ayuda entre mujeres y por muestra de sororidad. Las feministas que apoyan la permisión de la maternidad subrogada arguyen que el Estado no puede controlar lo que hacen con su cuerpo. También apoyan, los contratantes deben demostrar que es el último recurso con el que cuentan para tener hijos, esto se deja con cierta ambigüedad.  Lo que deja una ventana abierta a las parejas homosexuales masculinas que ciertamente este sería su último recurso para ser padres.

También las liberales abogan por legalizar esta práctica ya que aunque la maternidad subrogada, como indican las radicales (Con razón), sí puede dar pie a la explotación, es mejo legalizar la práctica, que prohibirla. Ya que según ellas la prohibición no implicara la erradicación de la, sino que permanecerá en la clandestinidad y se provocará que sea aún más riesgosa para la salud de las mujeres.

En general el mayor riesgo que sean las mujeres de escasos recursos las que se presten a este tipo de procesos, con el peligro puedan ser explotadas. O que favorezca que ciertos países de manera irregular se aprovechen de la miseria.  Otra gran objeción es la problemática psicológica o moral que pueda tener la madre aunque la mujer acceda a alquilar su cuerpo, en un futuro esto le impide tener relación con su hijo ya que incumpliría con el contrato.  Otro gran delito moral es lo que ocurre en casos como que el embrión presente algún problema, lo que obligaría a la madre a abortar, o si como parte del contrato los “padres” no quisieran al niño si no nace en las condiciones óptimas.

Tanto Unicef como el Vaticano se han mostrado muy críticos con estas prácticas.

Por lo que esta ultima sentencia del Tribunal Supremo ha servido para que vuelva a salir a la luz un tema tremendamente controvertido.