Recientemente el Tribunal Supremo ha rechazado reconocer una sentencia extranjera, relativa a la paternidad de niños nacidos por vientre de alquiler.  Lo que a efectos prácticos impide inscribirlos en España.  Esta sentencia se ha dictado ante la petición de una pareja que quería legalizar la situación de sus dos hijos nacidos en Estados Unidos por maternidad subrogada y que ha contaba con el visto bueno de un tribunal local en Texas.

Para el Tribunal Supremo, este tipo de practicas es contrario al ordenamiento jurídico porque “entraña una explotación de la mujer” y trata a esta y al niño “como simples mercancías”. Concluye que “atenga contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño” al ser privados de la dignidad propia del ser humano. Este Tribunal recuerda que el alquiler de vientres es ilegal en España. Enfatizando que este tipo de acuerdos supone un riesgo para la gestante, puesto que se las somete a “agresivos tratamientos hormonales”

La sentencia emitida por el juez también indica que “Los demandantes iniciaron de forma consciente y querida un proceso para obtener un niño menor, mediante la suscripción de un contrato de gestación subrogada que está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico”

Y también el fallo pretende que este sirva para salvaguardar los derechos de madre gestante y niños, y como sentencia ejemplarizante. Consideran que la validación de este caso podría incentivar a las empresas que intermedian en esta clase de nacimientos. Les dotaría de una garantía legal para futuros clientes.

El Tribunal Supremo también ha denunciado que este tipo de alumbramientos supone un enorme negocio. Se estima que un proceso de subrogación tiene un coste de 120.000 euros. Se gestiona a través de distintas agencias y parte del dinero se paga a la gestante. El Supremo considera que el consentimiento de la madre se obtiene por pago u otro tipo de compensación.

El proceso habitual es una vez que el niño ha nacido, se intentar regularizar la situación del bebe por la vía judicial.  Se esgrime el argumento de la protección del menor. Se da un conflicto de intereses entre la protección del menor, y el procedimiento legal de la gestación subrogada. Esto se debe a que la ley española es clara  y considera que la maternidad subrogada no es legal. Según el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, cualquier contrato de gestación subrogada es nulo de pleno derecho, ya sea con o sin compensación económica.

Sin embargo es algo mas ambigua con este tipo de practicas cuando estas se realizan en países extranjeros. Una vez nacido, no reconocer el niño supondría un claro menoscabo a los derechos del menor. En el año 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió una resolución que abrió una puerta a la inscripción en el Registro Civil español de niños que hayan nacido con maternidad subrogada fuera de España.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha manifestado su punto de vista en estos casos. Se ha condenando a Francia en varias ocasiones por negarse a inscribir a niños fruto de ‘vientres de alquiler’. El Tribunal argumenta que negarse a reconocer la filiación biológica de los hijos iría en contra del derecho fundamental al respecto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El ya citado Tribunal Supremo Español, considera que aunque este tipo de contratos son nulos, la protección del menor debe prevalecer. Y que los niños nacidos en estas circunstancias deberían poder tener los mismos derechos que cualquier niño. Argumentando que aunque el contrato es nulo, hay que evitar la situación de indefensión  como la inscripción civil. El interés del menor prevalece sobre cualquier otro.

Pero aun así el debate sigue encendido, con posturas enfrentadas. Esta cuestión está comenzando a ser analizada por los partidos políticos sin que exista consenso. Esta cuestión también divide a la sociedad entre quienes consideran la gestación subrogada como parte de la libertad reproductiva, y quienes la ven como una forma de explotación y mercantilización del cuerpo de la mujer. A veces se esgrime como defensa que hay parejas (especialmente homosexuales) que tienen derecho a ser padres.

No hay datos oficiales específicos sobre el porcentaje de contratantes de vientres de alquiler en España; el único dato aproximado es el de los registros civiles de los consulados de España en el extranjero. Estos han recibido 3.516 solicitudes para inscribir a bebés nacidos por gestación subrogada desde 2010 hasta 2022, últimos datos disponibles.

Estados Unidos es el país donde más españoles acuden a conseguir su maternidad subrogada, seguido de Ucrania (antes de la guerra). Acumulan el 81,88% de las peticiones en estos doce años. Y aunque parezca una práctica relativamente moderna, comenzó como práctica comercial en los años 1970.

Esta practica es legal en un numero reducido de países entre ellos Estados Unidos (en estados como si en Arkansas, California, o Texas, entre otros). En Canadá se permite, pero solo de manera altruista, sin compensación económica más allá de los gastos médicos y relacionados. En Rusia es legal. En Ucrania solo para parejas heterosexuales casadas. En Grecia es legal pero con ciertas limitaciones. Y en Portugal, solo se permite bajo ciertas condiciones y solo para residentes en el país. A parejas homosexuales y hombres solos, solo está admitida por la legislación canadiense y en algunos estados estadounidenses.

Y la mayoría de países prohíben esta práctica, casi en toda  Europa. Otros países que por ley tienen prohibida la gestación subrogada son Turquía, Arabia Saudita, Pakistán, China y Japón. Hay en ciertos países como La India que no hay leyes claras, pero existen indicios no demostrados de que se practica de manera irregular. En México recientemente la gestación subrogada ha pasado a estar permitida.

El perfil de los contratantes de vientres de alquiler en España es diverso. Existen parejas heterosexuales que recurren a la gestación subrogada debido a problemas de infertilidad o por razones médicas. Parejas homosexuales, principalmente de hombres que desean tener hijos biológicos y no tienen la opción de gestar a sus propios hijos. Personas solteras que desean formar una familia. Y en todos los perfiles se comparte el alto poder adquisitivo, pues estos procesos pueden superar el coste de 100.000 Euros.

El Ministerio ha presentado informes jurídicos a la Abogacía del Estado para iniciar acciones legales contra agencias que promocionan la gestación subrogada en España. Se han llevado a cabo campañas para informar y sensibilizar a la población sobre los riesgos y las implicaciones éticas de la maternidad subrogada. Pero no se ha aprobado ninguna ley específica ligada al tema con contundencia que no deje en ambigüedad las inscripciones. Solo se ha trabajado en propuestas.

El PSOE incluyó en su programa electoral la promesa de actuar contra las agencias que promueven esta práctica.  No se ha materializado. No deja claro cual sería el proceso.  Podemos y Sumar también han mostrado una actitud crítica no materializada en ninguna acción concreta. El PP ha mostrado una postura más ambigua; aunque algunos miembros del partido han expresado su apoyo a un debate sobre la regulación de la maternidad subrogada, la mayoría se opone. Vox: Vox se opone a la maternidad subrogada, alineándose con la visión de que es una forma de explotación de las mujeres.

Siendo un punto que afecta principalmente a la mujer es interesante ver el punto de vista del feminismo. El Feminismo radical considera que la maternidad subrogada es una forma de explotación hacia las mujeres. Desde el Feminismo liberal  defienden el derecho de las mujeres a decidir sobre sus cuerpos; creen que, con una regulación adecuada, la maternidad subrogada puede realizarse de manera ética y respetuosa. Lo ven como una oportunidad de superar restricciones biológicas. Sobre la madre gestante se enfatiza que su cuerpo es de su propiedad. Abogan por legalizar esta práctica.

En general el mayor riesgo que sean las mujeres de escasos recursos las que se presten a este tipo de procesos, con el peligro puedan ser explotadas. Otra gran objeción es la problemática psicológica o moral que pueda tener la madre.  O si el embrión presenta algún problema, que obligaría a la madre a abortar; podría darse el caso de que los “padres” no quisieran al niño si no nace en las condiciones óptimas.

Así, esta ultima sentencia del Tribunal Supremo, ha servido para que vuelva a salir a la luz un tema tremendamente controvertido.